Sala de Prensa


17
Marzo 2000
Año III, Vol. 2

WEB PARA PROFESIONALES DE LA COMUNICACION IBEROAMERICANOS

A R T I C U L O S

   
   


Informe legal

La improcedencia de censurar legalmente
los contenidos de Internet

(Análisis del Boletín Nº2395-19)

Renato Javier Jijena Leiva *

SUMARIO:

I. INTRODUCCION
II. LA RED INTERNET
III. INTERNET, DERECHO Y FACTIBILIDAD DE REGULACION LEGAL
IV. EL PROBLEMA DE LOS CONTENIDOS ILICITOS EN LA RED: ¿CENSURA O LIBERTAD DE EXPRESION?
V. ANALISIS DEL BOLETIN Nº2395-19
VI. CONSIDERACIONES FINALES

I. INTRODUCCION

El 31 de agosto de 1999 un grupo de diputados ha sometido a trámite parlamentario una moción legislativa de tan sólo cinco artículos -en adelante la MOCION- sobre "Regulación de Internet", contenida en el Boletín Nº2395-19. Se trata de un hecho que esperábamos nunca ocurriera en Chile, menos en la forma errada en que se pretenden incorporar al ordenamiento jurídico normas que, como demostraremos, en la práctica serán inoperantes frente a la realidad internacional de Internet y que importan un fuerte grado de censura y un atentado a la libertad de expresión.

El presente informe se ha elaborado de "mutuo propio". Ni la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, ni entidad académica o empresarial alguna nos han solicitado prepararlo. Pero, atendida la importancia y los graves alcances que pueden tener el ir desde ya legislando para el "ciberespacio" en forma errada y por tratarse de una nueva iniciativa de censura a la libertad de expresión, en nuestra calidad de investigador jurídico y académico pretendemos aportar al debate elementos técnicos, empíricos y sobre todo jurídicos que permitan con claridad y fundamento rechazar categóricamente la iniciativa de los diputados firmantes.

Para alcanzar este objetivo el informe se estructura de la siguiente forma:

En el acápite II se consignan diversos conceptos sobre el tema de las sociedades de la información y las redes telemáticas, sean éstas cerradas o abiertas como Internet.

En el acápite III se enuncian los ámbitos más importantes de la relación entre el derecho e Internet, se señalan de manera general los obstáculos o las circunstancias que explican que es de la esencia de la red su "aterritorialidad" y la inconveniencia o improcedencia de su regulación legal a nivel de un solo Estado; se critican anteriores y errados intentos censuradores de otros diputados y se reivindican como mecanismos de solución frente al problema de los contenidos ilícitos de Internet los tratados, la autorregulación y los mecanismos técnicos.

En el acápite IV se centra el análisis precisamente en el problema de los contenidos ilícitos de la red, en esencia un asunto de optar entre la libertad de expresión y las iniciativas de censura, y se hace referencia a iniciativas del Derecho Comparado, en especial aquellas como la "Decency Act" propuesta para EE.UU. que en 1997 fue declarada inconstitucional.

Recogiendo las propuestas y elementos anteriores, en el capítulo V del informe se analiza el Boletín Nº2395-19 y en el acápite VI se formulan algunas consideraciones finales.

II. LA RED INTERNET

1. Las sociedades del siglo XXI

El vertiginoso desarrollo de la informática -que es la ciencia del tratamiento automatizado o electrónico de la información- y de la telemática -que resulta de la unión de la informática con las telecomunicaciones y que se relaciona con las llamadas "redes digitales"- ha ocasionado una verdadera revolución social, cultural, económica, política, laboral y, en definitiva, porque el derecho es la necesaria respuesta ante los cambios y nuevos retos sociales, también jurídica. Se hace necesario por ende definir y proponer un nuevo derecho, para, al decir de una Comisión de Estudios de la Unión Europea, "asegurar que los valores tradicionales y los intereses sociales desarrollados a lo largo de decenios se sigan manteniendo en esta nueva era tecnológica" (1).

Somos parte de sociedades cada vez más interconectadas e interdependientes(2), donde información de distinta naturaleza se comparte cotidianamente y donde han caído las fronteras geográficas. Ergo, el mecanismo jurídico-político de los tratados internacionales o de las leyes supranacionales debiera constituir, digámoslo desde ya, la vía más adecuada para regular la convivencia en las nuevas sociedades de la información.

Bill Gates, el presidente y director de la transnacional Microsoft Corporation y uno de los gurúes del siglo XX, sostuvo en 1995 al publicar su libro "En el Camino" que a las puertas del tercer milenio "el futuro sería puramente digital", pensando en la existencia omnipresente de los PCs. Hacia fines de 1999 la predicción estaba concretada con creces, sobre todo en virtud del comercio electrónico mediante Internet. Ese año y en su segundo libro sobre "Los negocios en la era digital", afirmó que en la década venidera las empresas iban a cambiar más que en los últimos cincuenta años, alterándose radicalmente la manera de hacerse los negocios. La evolución de las sociedades y el desarrollo de nuevas redes como "Internet II" no hacen sino darle la razón.

2. Redes abiertas y cerradas

Una distinción es importante a efectos de todo el posterior análisis jurídico. Es necesario tener presente que la información "multimedial" compuesta por imágenes, sonidos y datos puede transmitirse mediante redes cerradas o privadas y abiertas o públicas.

Las primeras posibilitan un mayor grado de seguridad, son de propiedad y administradas por entes específicos, y no admiten el ingreso de terceros no autorizados o no habilitados. Tal es el caso en Chile de la red (RBS) de cajeros automáticos administrada exclusivamente por REDBANC S.A., la red SITA que utilizan las líneas aéreas y las agencias de viajes para la reserva de pasajes, las VAN o Redes de Valor Agregado que operan en Chile, la red de área local -LAN- de una empresa, la red INFOVIA de CTC, etc.

3. Internet o "la red de redes"

La más grande de las redes abiertas o públicas, caracterizadas al contrario de las cerradas porque nadie puede ser impedido de acceder y operar en ellas, se llama "Internet"(3), que no es sino un conjunto mundial de servidores y redes computacionales entrelazados gracias a los llamados "proveedores de acceso o conectividad" -que son múltiples- y al uso de un único protocolo de comunicaciones, también conocido como "la telaraña de la información". La red permite el intercambio de datos entre los cinco continentes, posibilitando el acceso a todo tipo de contenidos con independencia de la ubicación físico-geográfica de dichos proveedores y sus usuarios.

Nacida con el nombre de "Arpanet" durante los años de la llamada "guerra fría", como una simple red de las administraciones estatales y el mundo universitario para intercambiar paquetes de información, hoy se ha convertido estratégicamente en el sistema nervioso de la era de la información y de las comunidades virtuales(4).

Internet no es una empresa o una organización determinada. Se trata más bien de un recurso o medio tecnológico que comparten tanto los proveedores de acceso como los proveedores de aplicaciones específicas (e-mail, diseño de páginas web, e-commerce, etc.), los que permiten que gente de diversos lugares del mundo se comunique interactivamente con fines tales como investigación, trabajo, negocios, educación, entretenimiento, etc.

Su aplicación más conocida, pública(5) y multimedial, porque permite la transmisión de imágenes, gráficos, videos, datos, documentos y sonidos, es la World Wide Web o web. A diferencia de Internet, que conecta computadores para el intercambio de paquetes de información mediante un mismo protocolo de comunicaciones o de transferencia de datos "TCP/IP" que en esencia consiste en mensajería electrónica de textos libres o archivos planos, la web, creada por el norteamericano Tim Berners-Lee en 1990 en base a un lenguaje computacional común, de hipertexto(6), permite vincular los contenidos similares -multimediales (imágenes, sonidos y datos)- de diversos sitios en base a un sistema de información descentralizado.

Las transmisiones de información en Internet obedecen a respuestas rápidas ante peticiones espontáneas que un usuario puede realizar a cualquier ordenador del mundo, y que al buscar "salta" de un sitio web a otro mediante vínculos o "links", sin que le interese en qué lugar está físicamente instalado el servidor que le provee de información, misma que está almacenada en millones de computadores alrededor del mundo sin presencia de una organización central o control alguno. Internet es, por ende, una herramienta de búsqueda dinámica de contenidos instantáneos en línea, sin que, al "navegar" un usuario, le ofrezca a éste un registro de cuáles son los ordenadores que contienen información útil o inútil sobre un tema específico. De aquí la importancia de los llamados "browser"(7) y de los "buscadores"(8) como Yahoo, Lycos, Alta Vista, Northern Light, Infoseek, Excite, Bigfoot, HotBot, Open Chile, El Faro, etc.

III. INTERNET, DERECHO Y FACTIBILIDAD DE REGULACION LEGAL

1. Visión general

Los temas o ámbitos que suscitan mayor debate y complican a las instituciones jurídicas tradicionales son los siguientes:

- Los contenidos -lícitos o ilícitos- de la información que navega por la red, lo que ha motivado intentos de censura de algunos gobiernos;

- La forma en que se ve afectada la propiedad intelectual de los autores de bienes ahora inmateriales o digitalizados que están en Internet, en particular de libros y programas computacionales que se usan o "bajan" sin pagar las licencias respectivas(9), y en general de todos los contenidos distribuidos en línea;

- El problema de la atribución o asignación de los nombres de dominio y la propiedad de las marcas comerciales;

- La regulación legal de las transacciones comerciales o del "e-commerce" y de las transferencias de fondos o pagos electrónicos en redes abiertas, en particular del uso y la certificación de firmas digitales;

- El pago de derechos, gravámenes o tributos con ocasión de la importación de mercancías digitales;

- Las particularidades de los contratos de acceso a Internet que se celebran con los llamados "proveedores de servicios de Internet" -en especial de conectividad- o "ISP"(10), sean nacionales o internacionales, gratuitos u onerosos; y,

- La protección de la privacidad de las personas, en especial del anonimato de los usuarios o "navegantes del ciberespacio(11)", de manera tal que accedan a sitios web sin temor a que queden registrados sus movimientos y a que se acumule información sobre su persona que luego pueda ser usada indebidamente.

2. Limitantes u obstáculos jurídicos

Ocurre que en la práctica no es tan simple aplicar el derecho tradicional en el ambiente del ciberespacio o de las redes digitales, que transmiten información de diversa naturaleza a alta velocidad y que permiten interconectar al mundo completo.

Antes de analizar desde la perspectiva de la ciencia jurídica temas como el de la eventual regulación legal de los contenidos ilícitos de Internet, hay que entender que para abordar la problemática de la red, imaginaria -y geográficamente- debemos situarnos en el lugar físico o en el país donde esté instalado un servidor computacional que provea dichos contenidos (cosa que tecnológicamente puede no ser tan fácil de determinar). No hay que atender al Estado o país en que estén ubicados los usuarios-navegantes de la red, porque éstos, telemáticamente y a través del ciberespacio lo que hacen es llegar hasta o acceder a ese determinado servidor y a las páginas con diversos contenidos (los menos son los ilícitos) que en él se mantienen, porque ellos lo desean así y porque libremente han optado por acceder a dichos sitios, acción virtual que tecnológicamente se materializa porque varios ISP o proveedores de conectividad lo posibilitan mundialmente.

Una idea es esencial, y ella no ha sido entendida por parlamentarios y abogados chilenos. Internet -una red telemática pública y abierta- descansa en su "no regulación" o "desregulación local", lo que implica que no se puede censurar desde un Estado determinado una realidad virtual que -normativamente y en teoría- sólo podría llegar a regularse mediante un tratado internacional, siempre y cuando existan criterios uniformes respecto a la forma de hacerlo, v.gr., respecto a la improcedencia de difundir contenidos pornográficos. Pero ocurre -es la realidad- que en países más liberales como Holanda la pornografía no es considerada ilegal, al menos no al nivel de países más conservadores como Chile.

Internet no respeta límites geográficos y no reconoce fronteras o jurisdicciones estatales(12). Los canales de la red traspasan todas las fronteras geográficas y son "aterritoriales". Leyes como las chilenas -v.gr. de delitos contra la moral, de abusos de publicidad, de derechos del consumidor, de propiedad intelectual e industrial, etc.- sólo pueden pretender tener vigencia dentro del territorio de nuestro país y los tribunales no pueden aplicarlas en el extranjero porque carecen de jurisdicción para hacerlo. En consecuencia, siempre existirá incertidumbre respecto de la ley aplicable a actos que carecen de localización física precisa.

Así ha ocurrido, y es un excelente ejemplo, con las prohibiciones de informar por la prensa que han decretado los tribunales chilenos en procesos judiciales de trascendencia pública, todas las cuales han sido vulneradas por el diario La Tercera y la empresa Copesa S.A., al informar virtualmente sobre los antecedentes de tales juicios desde un servidor contratado en EE.UU., o al instalar en el mismo servidor un libro sobre el Poder Judicial chileno cuya circulación se prohibió en abril de 1999(13).

3. Anteriores pasos equivocados del legislador

En Chile dos parlamentarios pretendieron alguna vez regular localmente Internet con ocasión del debate del Proyecto de Ley Sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, también conocido como "Ley de Prensa", opción que afortunadamente no prosperó.

Nos referimos a los ex diputados José Viera G. y Luís Valentín F., quienes presentaron ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara indicaciones que pretendieron asegurar "el acceso a la información de Internet" (lo cual es libre y expedito) mediante el denominado "Habeas Data", una institución o acción de protección específica del Derecho de Protección de Datos Personales, que nada tiene que ver con la problemática de redes públicas o abiertas como Internet, y que se ejerce ante los administradores de bases de datos que se niegan a informar qué antecedentes tienen almacenados, con qué fines los poseen, si están actualizados y, eventualmente, a rectificarlos por ser inexactos u obsoletos. Los diputados demostraron falta de rigurosidad en el trabajo pre-legislativo y cometieron un doble error, toda vez que creyeron además que los periodistas procesaban computacionalmente tal cantidad de datos personales que su actuar lesionaba la privacidad o intimidad de las personas, de la misma manera que cotidanamente lo puede hacer un órgano estatal fiscalizador o una empresa privada dedicada al procesamiento, almacenamiento y comercialización de información nominativa (bases de datos públicas o privadas).

Nunca entendieron que Internet no es un "medio de comunicación social" de aquellos a que aluden la Constitución y las leyes, como la prensa escrita, la radio y la televisión. Nunca comprendieron que en Internet no existe un editor o un director responsable contra quien dirigirse, por ejemplo si empiezan a circular mensajes antiracistas, neofazistas, avisos de servicios sexuales, etc. A mayor abundamiento: para la prensa escrita Internet constituye una nueva forma -digital y virtual- de difundirse, pero las responsabilidades de lo que en sus páginas web se diga o informe siempre serán imputable al periodista, editor o director de un específico medio de prensa, de la misma manera que lo sería en base a la publicación del diario en soporte papel(14).

Lo grave es que los diputados patrocinantes de la MOCION que ahora se analiza incurren, al fundamentarla, en el mismo error.

4. Propuestas de solución

Desde ya y antes de entrar en el análisis del tema de los contenidos ilícitos desde la perspectiva de garantías fundamentales como la libertad de expresión, dejamos sentado que somos partidarios de evitar que Internet se transforme en un "gueto anárquico" donde no se apliquen las normas que rigen la convivencia en sociedad, y especialmente creemos importante instar por resguardar derechos como el copyright en el ciberespacio. Pero la restricción de derechos y el control público de actos ilícitos en el mundo virtual es difícil y no puede derivar en excesos desproporcionados e injustificados o en prácticas de censura.

Creemos que una solución jurídica descansa -teóricamente- en los tratados internacionales(15) o leyes supranacionales y en los resguardos técnicos ya existentes como los software "filtros".

También deben considerarse como una opción jurídica viable las modalidades de autoregulación. Por su propio peso e importancia el desarrollo y los conflictos jurídicos en Internet pueden traducirse en el surgimiento de normativas que, impulsadas por algún país u organismo internacional, tengan acogida y sean aceptadas mundialmente por los usuarios de la red. Así ha ocurrido con la reglamentación desarrollada por la IANA(16) y la ICANN(17) en relación a la asignación de direcciones virtuales o de los nombres de dominio.

Algo cercano a la autoregulación es la existencia de verdaderas "entidades de coordinación". Efectivamente Internet no es controlada directamente por ninguna empresa u organización específica, pero, al dedir de la Red Universitaria Nacional -REUNA- en el seno de entidades internacionales se han ido generando políticas para permitir un desarrollo sustentable y la interoperabilidad entre redes regionales y nacionales, analizar la implementación de nuevos estándares, y evitar el crecimiento explosivo, por ejemplo, del flujo de datos en la red o del número de usuarios. Se trata de una coordinación importante y necesaria, que ha sido asumida por entidades como la Internet Society(18), que es la organización internacional para la cooperación y coordinación global de Internet, sus tecnologías de interconexión y sus aplicaciones.

IV. EL PROBLEMA DE LOS CONTENIDOS ILICITOS EN LA RED: ¿CENSURA O LIBERTAD DE EXPRESION?

1. El problema o la hipótesis de trabajo.

A través de Internet, a fin de cuentas una herramienta tecnológica o telemática, pueden transmitirse datos, documentos, imágenes y sonidos de diversa naturaleza o contenido, sean lícitos o ilícitos, morales o inmorales, permitidos o prohibidos, benignos o nocivos.(19) Esta es una característica de la esencia de la red que, salvo excepciones muy reguladas y justificadas como la comisión de delitos, no puede -y nunca debería- modificarse legalmente.

Una interrogante -extrema- de apertura para el debate podría ser la siguiente: ¿se debe dejar una total libertad de expresión en Internet o es necesario establecer mecanismos de control y censura para determinados tipos de servicios y contenidos?

Dicho de otra forma, lo que debe buscarse es un adecuado equilibrio entre esta garantía de la necesaria libre circulación de la información -en definitiva un derecho tan fundamental como la libertad de expresión- y la protección del interés público, sin que existan a priori prácticas de censura arbitraria y abusiva(20)-(21). Pero trazar una línea divisoria puede no ser tan fácil atendida la naturaleza y las características de Internet.

La censura es una práctica que en la república romana realizaba "El Censor", quien además de realizar el censo velaba por las costumbres de los súbditos, castigaba a quienes se apartaban de la norma central y reprimía la libertad de expresión. Más delicado es el tema cuando son órganos estatales los censuradores (quienes de por si ya detentan el control tributario, el policial, el aduanero, el de calificación cinematográfica, etc.) o los que censurando controlan mental e ideológicamente a los individuos, ...hipótesis que esperamos nunca si quiera se vislumbren para el ciberespacio. Cualquier actor del ciberespacio que quiera imponer su voluntad sobre una sociedad estará incurriendo en un acto de censura, contrario a la esencia misma de Internet(22).

Bajo la garantía de la "libertad de expresión" universalmente se comprenden la libertad de emitir opinión y el derecho de dar o recibir informaciones o ideas, sin censura previa o sin ingerencia de autoridades. Se la considera como una de las garantías fundamentales de las sociedades democráticas, y si bien es cierto son los medios de prensa o de comunicación social los que reclaman en mayor medida su vigencia, no es menos cierto que toda persona puede reivindicar que se le respete el ejercicio de la garantía.

Empero, téngase presente que aunque todas las normas internacionales e internas de los Estados reconocen y consagran la garantía de la libertad de expresión, se trata de un derecho que no es absoluto y que puede estar sujeto a restricciones específicas fundadas en razones de orden público, tales como la concesión de licencias de radiodifusión que administra la Autoridad pertinente; o pueden originarse responsabilidades derivadas de su mal uso, como cuando con ocasión del ejercicio de la libertad de expresión se atenta contra otros derechos tales como la honra o la intimidad de las personas(23).

En definitiva, la cuestión se traduce en determinar si la difusión virtual de contenidos ilícitos es una conducta que puede dar lugar a que existan limitantes de alguna naturaleza (no necesariamente jurídicas) a la libertad de expresión, más no prácticas de censura arbitrarias o abusivas que atenten contra la esencia de Internet.

2. Ilícitos en la red

Se han consignado como actividades delictivas o ilícitas realizadas mediante Internet, entre otras y ampliamente, las siguientes: a) la difusión de instrucciones sobre preparación de bombas, las actividades terroristas, la producción y tráfico de drogas, y el activismo político(24), lo que atenta contra la seguridad nacional y mundial; b) la oferta de servicios sexuales y pornografía relacionada con niños (pedofilia), lo que requiere velar por la protección de menores; c) el envío de mensajes que incitan al odio y la discriminación racial o religiosa, lo que atenta contra la dignidad humana; d) las conductas de hurto y destrucción de datos que realizan los "hackers", que atentan contra la seguridad y confidencialidad de la información; e) los delitos de "pirateo" de software(25), que vulneran la propiedad intelectual; f) el mal uso de tarjetas de crédito ajenas, lo que atenta contra la seguridad económica; g) la recolección, procesamiento y transmisión no autorizada de datos personales, lo que requiere proteger legalmente la privacidad o intimidad de las personas; h) el envío de mensajes difamatorios o injuriantes, lo que atenta contra la honra y dignidad de las personas; etcétera.

3. Limitantes de jurisdicción

Frente al tema de la difusión o distribución de información de contenidos ilícitos, cada uno de los Estados en que estén instalados los servidores respectivos puede aplicar su legislación interna de delitos contra la moral, el orden público, la seguridad económica, la propiedad intelectual, la violación de secretos, etc. Pero ese Estado no puede pretender aplicar sus normas jurídicas más allá de los límites territoriales de su jurisdicción; existen excepciones, por ejemplo en materia de genocidio y delitos contra los derechos humanos, ...pero estas situaciones han sido calificadas previamente por la vía de acuerdos o tratados internacionales.

Pues bien: la sanción legal de la difusión en Internet de información ilícita (datos, documentos e imágenes) también debe acordarse por la vía de un tratado internacional; sólo así se evitarán prácticas de censura o atentados locales contra la libertad de expresión(26).

4. La "Communications Decency Act" -CDA- de EE.UU.

En cuanto a los contenidos de Internet ...válido es nunca olvidar lo que ocurrió con la llamada "Communications Decency Act" o Acta de Decencia de las Comunicaciones de EE.UU., promovida en 1995 por el senador Exon en el marco de la nueva ley de telecomunicaciones de ese país y ratificada como ley federal el 8 de Febrero de 1996.

En Junio de 1997 el Acta fue declarada atentatoria contra la libertad de expresión consagrada en la Primera Enmienda -y por ende inconstitucional- por la Corte Suprema de ese país, esencialmente porque se formuló de manera muy amplia o general al prohibir el acceso a sitios con "material (artículos y órganos sexuales o excretorios) considerado patentemente ofensivo e indecente" -un concepto demasiado ambiguo y vago(27)- a una persona menor de 18 años; más precisamente, se sancionaba con penas de hasta US$250.000 y dos años de cárcel a todo aquel que difundiera o colocara a disposición de menores de 18 años ilustraciones o textos patentemente ofensivos o indecentes en un foro on line de acceso público (léase redes abiertas). Específicamente las objeciones apuntaban a dos artículos de la Sección 502 de la CDA, los números 223(a)(28) y 223(d)(29).

Al igual que en Singapur, Vietnam o China(30), donde las restricciones se han transformado en política de Estado, o en Alemania -donde se han aplicado medidas parciales de censura que afectan a los ISPís-, la ley intentó coartar la libertad de expresión y sancionar también a los proveedores de acceso a la red, olvidando que los ISP no pueden determinar si un usario es o no menor de edad al momento de posibilitar el acceso a sitios con contenidos para adultos y que un gran porcentaje del material con contenido sexual explícito se origina o se emite fuera de los EE.UU.(31)

Desde su promulgación como parte de la nueva ley de telecomunicaciones(32) el Acta fue impugnada judicialmente por la American Civil Liberties Union -ACLU- o Asociación de Libertades Civiles de EE.UU., la que precisamente sostuvo su inconstitucionalidad por la violación de la libertad de expresión y objetó que su vaguedad le impedía ser razonablemente aplicada(33).

En Febrero de 1996 se obtuvo una orden limitada de receso temporal contra la CDA, y en Junio del mismo año tres jueces de Distrito Federal en Filadelfia concedieron un segundo decreto preliminar para la no aplicación de las normas que contenía el Acta(34). Luego de analizar la naturaleza y los derechos y deberes que cabe exigir a los usuarios de Internet -la que fue valorada positivamente y percibida como un foro abierto donde una gran cantidad de gente da y recibe información y no como un medio de difusión dominado por las grandes empresas o los gobiernos-, ...dictaminaron que la CDA era demasiado vaga y que no ofrecía argumentos válidos o claros para restringir tan severamente la libertad de expresión, y consignaron, téngase presente, como solución adecuada al problema de los contenidos ilícitos en Internet la existencia de efectivos mecanismos técnicos de resguardo. En uno de los considerandos, el juez Stewart Dalzell afirmó que si con el Acta el Gobierno pretendía meterse en el sagrado terreno de la Primera Enmienda y decir a los ciudadanos que el ejercicio de su libertad de expresión podría significarles penas de cárcel, la ley debía necesariamente clarificar cuál era el tipo de expresión prohibida o "indecente", no solamente en consideración al infractor sino también para el potencial defensor.

En la causa "Reno -por el nombre de la Fiscal Janet Reno- v/s ACLU" el Departamento de Justicia del Gobierno de EE.UU. recurrió ante la Corte Suprema.

El 26 de Junio de 1997 por 7 votos contra 2 la Corte Suprema ratificó el dictamen federal de los jueces de Filadelfía y anuló las disposiciones de la ley, aplicando por primera vez a una red telemática mundial las disposiciones de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, al igual que a la prensa y sin "reservas", ...y declarando inconstitucional dicha ley. El alto tribunal consideró que algunos de sus artículos claves efectivamente vulneraban el derecho a la libre expresión, e imponían severas restricciones a la difusión mediante Internet de materiales sexualmente explícitos a personas menores de 18 años, lo que equivalía a una censura ilegal por parte del gobierno del presidente Bill Clinton. Al decir del Magistrado redactor del fallo de 40 fojas, Jhon Paul Stevens, "...a pesar de la legitimidad y la importancia de la meta legislativa de proteger a la niñez de los materiales peligrosos, coincidimos en que el estatuto limita la libertad de expresión y en que el Gobierno no tiene la potestad para discriminar a los adultos con materiales que no sean aptos para niños".

4.1 La "Child Online Protection Act" -COPA- de EE.UU. (CDA II)

Al conocer el fallo de la Corte Suprema el presidente Bill Clinton se refirió, públicamente, a la necesidad de desarrollar una solución tecnológica para proteger a los menores de 18 años sin interferir con la libertad de expresión, utilizando tecnología adecuada y un sistema de clasificación de contenidos en Internet, el cine y la televisión...

Con el objeto de corregir los defectos constitucionales de la CDA y recogiendo la inquietud del gobierno, por iniciativa de la Senadora Patty Murray el Congreso de EE.UU. promulgó la Ley -el Acta- para la protección o seguridad en línea de la privacidad de los menores, en Octubre de 1998(35).

En al Acta se contempla el uso de programas filtro o de selección de contenidos(36), específicamente, para asegurar a los padres el acceso a tecnologías de filtrado y servicios de calificación de sitios web. Establece, específicamente, que los operadores de websites comerciales deben exhibir claramente notas aclaratorias sobre la recopilación y la utilización de informaciones y que deben exigir la autorización de los padres para los datos facilitados por los menores de 12 años.

Los detalles de cómo funcionará esta ley aún no están claros, sin embargo el Congreso espera que la Federal Trade Commission (FTC) desarrolle reglas específicas para reglamentarla.

5. Regulaciones de la Unión Europea

El 27 de Septiembre de 1996 el Consejo de Telecomunicaciones de la Unión Europea adoptó una Resolución para impedir la difusión de contenidos ilícitos en Internet, especialmente de pornografía infantil.

Consideraron en dicho Organo que no obstante que la legislación nacional de cada uno de los países miembros era aplicable a la red -...porque "lo que es ilícito fuera de línea lo es también en línea" -, se requería alcanzar un acuerdo en un contexto más amplio para enfrentarse a los desafíos específicos de Internet, los que derivan de su carácter transnacional, de su resistencia a la manipulación, y de la gran descentralización de los servidores desde los cuales se distribuye información ilícita. En esencia, la Resolución apunta a que cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea adopte normas que regulen los nuevos servicios de Internet, en particular la actividad y la responsabilidad de los proveedores de conectividad o suministradores de servicios de Internet.

6. La responsabilidad jurídica de los ISP por la difusión de información ilícita.

Es un error e importa una medida de censura sancionar a priori a los proveedores de conectividad o de acceso telemático a Internet, como si éstos pudieran controlar directamente la totalidad de los contenidos de información que circulan minuto a minuto por sus servidores, datos que son consultados, recopilados, procesados, almacenados o transmitidos por sus usuarios o clientes. …stos últimos son quienes deciden libremente que sitio web -cualquiera sea la naturaleza de la información que contenga- visitar o no(37).

Se les han imputado a los proveedores de conectividad responsabilidades por facilitar la distribución de información ilícita, tema también delicado porque aspectos como mejorías en la prestación de servicios o mayores coberturas en el funcionamiento de una empresa ISP podrían interpretarse judicial -y erróneamente- como intentos de facilitación. Analógicamente, tal opción sería equivalente al absurdo de sancionar a las compañías de teléfono por permitir a sus usuarios que se conecten con líneas de conversaciones eróticas o pornográficas.

También aparece como excesivo sugerir que la eventual responsabilidad jurídica de los ISP dependa de tres circunstancias: que sus servidores almacenen datos o contenidos ilícitos; que pueda "suponerse razonablemente" que tienen conciencia de la aparente ilicitud de la naturaleza de la información; y, que no hayan tomado "medidas razonables" para retirar o eliminar esa información.

Un proveedor de conexión estadounidense de nombre "Dreamscape", pidió a los tribunales de ese país que se estableciera jurídicamente el grado de responsabilidad que le correspondía en un caso de difusión de pornografía infantil, luego que uno de sus servidores fue confiscado en el marco de una investigación realizada en Noviembre de 1998. La Fiscalía de Nueva York lo incautó buscando desbaratar una red autodenominada "Universidad de la Pedofilia", ante lo cual, la empresa quiso obtener un precedente que eliminara la responsabilidad que se les estaba atribuyendo a los ISP en orden a transformarse en verdaderos "policías" o "censores" que fiscalicen los contenidos de la red, al punto tal, por ejemplo, que se les exija que restrinjan el acceso a sitios web que contengan material ilícito(38)-.

Los tribunales alemanes (la Fiscalía de Munich), amparados en una norma legal que establece que los proveedores on line pueden ser perseguidos por ofrecer espacios con contenidos ilegales, exigieron en 1995 a la empresa COMPUSERVE, durante la tramitación de un proceso por difusión de pornografía infantil, que bloqueara el acceso de sus abonados a contenidos ilícitos disponibles en grupos de discusión o "newsgroups". Algo similar ocurrió con todos los proveedores de acceso, a quienes se les sugirió bloquear el acceso a un sitio web ubicado en los Países Bajos donde se publicaba una revista que promovía el terrorismo. El problema -y lo que demuestra la insuficiencia e ineficacia de las normas y las prohibiciones judiciales- es que para burlarlas técnicamente bastó con instalar dichos contenidos en nodos no ubicados en Alemania.

Además de los casos citados, han existido intentos de regulación legal en otros países.

En Francia se debatió, en el marco de la ley de telecomunicaciones, establecer o regular las condiciones en que los proveedores de acceso estarían exentos de responsabilidad penal por la naturaleza de los contenidos a que proporcionaran acceso. Recomendando un mayor estudio y por tratarse de materias relacionadas con la libertad de expresión, el Tribunal Constitucional francés rechazó esa normativa.

En algunos países de la Unión Europea los ISP han adoptado mecanismos de autoregulación. Es el caso del Reino Unido, donde se elaboraron códigos de conducta y se creó un organismo independiente -la Safety Net Foundation- que mantiene una línea telemática directa a la que se pueden denunciar aquellos contenidos que se consideren ilícitos.

7. La solución tecnológica: los programas filtro, "cerrojo" o de selección de contenidos, que bloquean el acceso a determinados sitios web, y la codificación o encriptación de mensajes(39).

7.1 Software filtros

Creemos que el mecanismo más adecuado para evitar la existencia de contenidos ilícitos es la existencia de medios técnicos que, en la práctica, limiten o impidan el acceso sólo a dichos contenidos mas no a otros(40). Si los usuarios pueden contar con programas que les permitan filtrar los contenidos, se hace plenamente factible permitir la libre circulación de la información reclamada por la libertad de expresión y el respeto a las preferencias personales, por ejemplo de los padres que quieran controlar el material a que acceden sus hijos. Por último, siempre serán mejores los filtros selectivos que las censuras generalizadas.

Existen tres tipos esenciales de programas filtro: los de lista negra, que bloquean el acceso a determinados emplazamientos; los de lista blanca, que permiten el acceso a determinados sitios web autorizados expresamente y bloquean los restantes; y los de etiqueta neutra, que asignan una etiqueta o valoración a los sitios y permiten que el usuario final decida su uso, clasifique o seleccione los contenidos y bloquee los que desee (son los filtros PICS -Plataform for Internet Content Selection- o Plataformas para la Selección de Contenidos en Internet). Entre los usuarios de la red a estos software se les llama "Net Nanny" o "niñeras para la red" y son de fácil adquisición en el mercado(41) -(42).

Se trata de un nivel de censura o más bien de autocensura totalmente aceptable que, pragmáticamente, permite respetar la diferencia de criterios, valores o costumbres morales entre comunidades, países y culturas diversas. Ya no hay eventual censura en la fuente o alguna restricción o prohibición legal, administrativa o judicial previa para publicar virtualmente determinados contenidos, sino que el control o filtrado se produce a nivel de usuario final en el computador donde se recibe la información.

Por cierto: el tema entraña riesgos. Porque siempre habrá censura si estos programas de selección no son aplicados sólo en ciertos niveles de la red, esto es, si no son utilizados por los usuarios finales sino por los ISP que decidirían por sus conectados o por los administradores de nodos. Incluso una empresa podría limitar el acceso de sus empleados a ciertos sitios(43) o, como lamentablemente ocurre en Singapur y en China, un Gobierno podría querer controlar los nodos nacionales.

7.2 Criptografía

También se ha considerado como una opción tecnológica de seguridad viable establecer la obligación de usar mecanismos de encriptación o codificación para la transmisión o difusión de ciertos contenidos, alternativa que implica encarecer los costos del uso de Internet -por la necesidad de encriptar y desencriptar o decodificar los mensajes, con un mismo programa que deben poseer emisores y receptores y mediante complejos calculos matemáticos (algoritmos)-.

Encriptar es, dicho simplemente, asignar o anexar códigos de caracteres secretos y cifrados -denominado "stream"- para proteger la información mediante técnicas de criptografía, de manera tal que el mensaje no tenga sentido mientras se está transmitiendo y sólo pueda ser decodificado o desencriptado cuando llegue a su destino(44). En este ámbito, el de la seguridad de la información, existe un concepto fundamental que se denomina "Valor de Integridad", esto es, el determinar cual será ese específico stream que adicionado a un documento(45) le otorga seguridad y un valor adicional o un status diferente, de "documento seguro", precisamente ante la presencia o debido a la aplicación de un determinado algoritmo. Cuando un documento pierde vigencia o su autenticidad se dice que se ha afectado su Valor de Integridad.

V. ANALISIS DEL BOLETIN Nº2395-19, SOBRE "REGULACION DE INTERNET"

A. Análisis de la presentación de la MOCION.

1. Vale la pena, antes de formular comentarios, consignar el tenor de los fundamentos errados tenidos en consideración por los diputados patrocinantes, permitiéndonos subrayar dos párrafos particularmente importantes y errados:

"Parece incontestable que una sociedad moderna y democrática no puede existir sin un sistema de medios de comunicación de masa, pero estos medios han de estar puestos a disposición del gran público y ser de fácil acceso, debiendo reflejar la naturaleza pluralista de la sociedad a la que sirven y no estar controlados, en régimen de monopolio, por ningún grupo de interés no estar dominados por ideologías de uno u otro signo.

Ello, para que puedan suministrar con imparcialidad la información necesaria para que los ciudadanos se formen una opinión clara respecto de su entorno, con conocimiento de causa.

Además, para que exista un Estado democrático y una verdadera sociedad democrática con grados importantes de desarrollo y con permanencia en el tiempo, debe existir una opinión pública libre y debidamente informada. Sólo en estas condiciones es posible realizar la plena democracia política. Por ello la libertad de comunicación, está en la esencia de toda estructura democrática y el derecho a la libre comunicación interpretado como derecho de prensa, información y libertad de opinión tiene un reconocimiento internacional como derecho humano.

Entonces, la libertad de expresión tiene aspectos de derecho subjetivo, inherente a todas las personas por el mero hecho de ser reconocidas iguales en derechos a los demás, y también de derecho objetivo, como garantía institucional de un régimen democrático.

No obstante, en un Estado de derecho los medios de comunicación masiva deben observar deberes y responsabilidades específicas para quienes se desempeñan en estos organismos. Esta situación que es más obvia tratándose de los medios tradicionales, es decir prensa escrita, radio y televisión, se alteran cuando se trata de defender los derechos en medios electrónicos como la internet.

En todo caso, el papel de los medios de comunicación de masas, no debe limitarse al simple hecho de suministrar información relativa a los sucesos y acontecimientos sociales, o bien permitir a los ciudadanos y a los grupos de interés hacer valer sus argumentos y sus puntos de vista. Los medios de comunicación han de desempeñar también un importante papel formador en el seno de la sociedad.

Los medios de comunicación son responsables de firmar (no sólo informar) a los ciudadanos en sus concepciones, creencias e incluso en los lenguajes - visuales, simbólicos o verbales - utilizados por el público para comprender mejor el entorno en que viven y poder interpretarlo. Los medios de comunicación llegan hasta influenciar la forma en que concebimos nuestra propia identidad y el lugar que ocupamos en el mundo y tienen un papel fundamental en la formación de nuestra identidad cultural.

Ello se colisiona con las características técnicas de internet, por ser una red mundial de computadores interconectada a través de oferentes oficializados, lo que además se contrapone a las normas de derecho que exigen soluciones en el marco de los sistemas jurídicos nacionales e internacionales.

En todo caso se trata de una materia compleja, ya que cualquiera reflexión sobre una política general en materia audiovisual debe partir con el reconocimiento del papel específico que los medios de comunicación juegan en nuestras sociedades y la necesidad de asegurar un equilibrio entre el juego de las fuerzas del mercado y la protección del interés general.

La libertad de informar tiene su límite natural en el respecto a los derechos con reconocimiento constitucional y legal y, especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Por ello su ejercicio entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".

2. Son acertadas y están bien expuestas en los fundamentos de la MOCION todas las cuestiones relacionadas con el derecho de dar y recibir información, con las limitantes naturales al mismo -porque no es absoluto- y con el señalamiento de responsabilidades que deben hacerse efectiva eventualmente contra los "Medios de Comunicación Social". El tema es que nada tienen que ver estas consideraciones con Internet.

3. Se alude a "un sistema de medios de comunicación de masa" necesario para la existencia de una sociedad democrática, pero no se entendió que no todos los "Medios de Comunicación de Masas" son de aquellos "Medios de Comunicación Social" a que aluden la Constitución y las leyes. Internet se ha transformado en "el Medio de Comunicación de Masas por antonomasia", pero no es un "Medio de Comunicación Social" de aquellos en que existan editores o directores a los cuales responsabilizar de los contenidos informacionales o multimediales (datos, imágenes, videos) que navegan por la red.

4. Cuando se alude a la existencia de "una opinión pública libre y debidamente informada" se olvida o no se entiende que Internet como tal nada informa a la opinión pública, sino que este conjunto de redes entrelazadas permite que por su intermedio los "Medios de Comunicación Social" tales como la prensa escrita, la televisión, la radio, etcétera, responsablemente e identificados para que tengan credibilidad, puedan informar "libre" y "debidamente" a dicha opinión pública mundial.

5. Cuando más abajo se alude a que los medios de comunicación desempeñan "un importante papel formador en el seno de la sociedad", se olvida que Internet como tal nada forma, sino que por su intermedio las personas, las corrientes de opinión, los grupos intermedios, las empresas, los Gobiernos, etcétera pueden hacerlo, ...asumiendo las eventuales responsabilidades que conforme al ordenamiento jurídico del país determinado en que se haga deriven si lo hacen de forma ilícita, cuestión que ya no es un problema propio o inherente de Internet y que no justifica establecer medidas de censura en la red.

6. Cuando se afirma acertádamente el principio de que en un Estado de Derecho los medios de comunicación masiva deben observar deberes y responsabilidades específicas, situación calificada de obvia en relación a la prensa escrita, la radio y la televisión, se agrega que esta situación "se altera cuando se trata de defender los derechos en medios electrónicos como la Internet". Lo afirmado es un error. Lo dicho no "altera" sino que lisa y llanamente "no aplica" en relación a esta realidad tecnológica que es Internet. El error obedece a no diferenciar lo que son los "Medios de Comunicación Social" de los "Medios de Comunicación Masiva" y a creer que Internet forma parte de los primeros.

7. Es errado afirmar que las responsabilidades que en derecho le caben a los medios de comunicación "colisionan con las características técnicas de Internet". No existe colisión alguna, porque Internet no es un "Medio de Comunicación Social" al que se le puedan exigir responsabilidades.

B. Análisis del articulado propuesto

1. El tenor de los tan sólo cinco artículos propuestos es el siguiente:

Artículo Primero: El que difunda o propale a través de los sistemas, redes y procedimientos de Internet, o de otros servicios de igual naturaleza, informaciones, contenidos o noticias contrarias a la moral, el orden público, o las buenas costumbres será sancionado con una multa de 15 Unidades Tributarias Mensuales.

Igual sanción se aplicará a quienes usen dolosamente tales servicios y redes con el propósito de incitar al odio y la discriminación contra grupo de personas en razón de su raza, nacionalidad, sexo o religión; y a los que utilicen esos servicios o redes para difundir pornografía o efectuar una apología de la violencia.

Artículo Segundo: Será competente para conocer y fallar las causas a que diere lugar la aplicación de la norma anterior, el Juez de Policía Local correspondiente, el que aplicará el procedimiento a que se someten las causas bajo su juridicción.

Artículo Tercero: La autoridad respectiva tratará que en los programas de estudio de la enseñanza básica y media se contengan cursos destinados a enseñar la forma de utilizar las redes y servicios de internet o de otros servicios de igual naturaleza, con la finalidad de difundir la cultura.

Artículo Cuarto: El que para difundir sus servicios o programas a través de las redes de internet, utilicen procedimientos que engañen sobre el contenido verdadero de los programas o "Servicio", será sancionado con la pena establecida en el artículo primero.

Artículo Quinto: La correspondiente autoridad que tenga que ver con la materia, dará a conocer a la comunidad dentro del plazo de seis meses las técnicas idóneas que los usuarios de los servicios de internet pueden usar voluntariamente para filtrar o controlar el contenido de los programas difundidos a través de las redes señaladas.

2. Sin perjuicio de todos los reparos ya formulados, la crítica esencial que cabe hacer a todos los artículos es que por tratarse de normas legales que sólo podrán tener vigencia al interior de Chile en la práctica constituyen meras declaraciones de principios, fácilmente vulnerables por la aterritorialidad de Internet, salvo, como comentaremos, la eventual censura implícita que acarrearía la aprobación del artículo 1º.

3. Análisis del artículo 1º

La norma alude a "el que" o "a quienes" mediante Internet difundan contenidos ilícitos o contrarios a la moral, el orden público y las buenas costumbres -conceptos jurídicos indeterminados que en teoría deberán perfilar los Jueces de Policía Local-, y que dolosamente realicen prácticas difamatorias o injuriantes.

Lo señalado se concibe como una infracción meramente administrativa cuya única sanción es una multa de 15 UTM. Si existe tanta preocupación, ¿porqué no instaron por la tipificación de figuras penales?.

Se trata de una mera declaración de principios fácilmente vulnerable contratando un espacio en un servidor ubicado fuera de Chile. Lo riesgoso, lo peligroso y la medida censuradora está en que los sujetos activos de las infracciones pueden ser cualquiera, todo el mundo, especialmente los ISP o proveedores de conectividad. Que duda cabe que estas empresas, enfrentadas a la posibilidad de ser sancionadas pecuniariamente, tendrán que filtrar e impedir el acceso de sus usuarios abonados a aquellos sitios web que -en su opinión- pudiesen ser considerados como contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres, e incluso tendrían que fiscalizar los e-mail que por su intermedio se transmitan. Esto es censura a la libertad de recibir información en Internet. Esta sería una práctica de tanta gravedad como la escucha clandestina de las conversaciones telefónicas, actualmente constitutivo de delito en Chile, y vulnera garantías fundamentales como el secreto y la inviolabilidad de la correspondencia.

4. Análisis del artículo 2º

Difícil será determinar al "Juzgado de Policía Local correspondiente", sobre todo cuando el 98% de los contenidos ilícitos que pueden encontrarse en Internet provienen desde fuera de Chile.

A riesgo de parecer irónicos -correr el riesgo vale la pena, aunque la gente convenientemente piense lo contrario- y atendido el tenor de la MOCION presentada, ¿si un servidor que provee acceso a sitios web con contenidos ilícitos está ubicado en Turquía, habría que entender que de obtenerse una sentencia condenatoria ante un Juzgado de Policía Local chileno debería tramitarse un exequator y exigir el cumplimiento de dicha sentencia (aplicar una multa) en un tribunal del mismo nivel de Estambul?

5. Análisis del artículo 3º

No se trata de un artículo propio de una norma legal. Es una mera recomendación para "la autoridad".

6. Análisis del artículo 4º

Establecer que podrán aplicarse multas cuando a través de Internet se realicen conductas de publicidad engañosa y, por cierto, sólo para el caso que quien oferte con engaño un producto lo haga contratando un espacio en un servidor ubicado en Chile, es un conflicto jurídico que está subsumido por la denominada Ley de Derechos del Consumidor. Se trata de una explicitación obvia frente a un problema de poca ocurrencia en Internet (el e-commerce virtual se caracteriza por la buena fe, por la inexistencia de juicios y por el cumplimiento de los acuerdos...).

7. Análisis del artículo 5º

Frente a este artículo uno no puede sino rendirse y declararse derrotado. Recordemos su contenido: "La correspondiente autoridad que tenga que ver con la materia, dará a conocer a la comunidad dentro del plazo de seis meses las técnicas idóneas que los usuarios de los servicios de internet pueden usar voluntariamente para filtrar o controlar el contenido de los programas difundidos a través de las redes señaladas".

Para intentar entender qué se quiso decir con este artículo habría que organizar un seminario o un panel de debate.

Reconocemos nuestra incapacidad para pensar en "la correspondiente autoridad que tenga que ver con la materia". Nos rendimos.

Se habla de un plazo de seis meses para dar a conocer a la comunidad (¿nacional e internacional?) la existencia de técnicas idóneas de resguardo contra los contenidos ilícitos. ¿Seis meses contados desde cuando?. Establecer que una autoridad deba difundir la existencia de técnicas idóneas es un absurdo, toda vez que dichos recursos técnicos, sean software filtros o sistemas de encriptación, están disponibles en el mercado y en Internet, y es aquel, mediante las reglas de la oferta y la demanda, quien los provee. Se trata de una cuestión de hecho. Y si aparecieran nuevas "técnicas idóneas", ¿tendría que volver a informar a la comunidad?. Quisiéramos creer que los diputados patrocinantes quizás estaban pensando en el tema de definir por ley el largo o la extensión en bits de los sistemas de encriptación, cuestión que ni siquiera EE.UU y la Unión Europea han podido aún conciliar...., pero cuesta creerlo.

8. La MOCION nada dice respecto a los aspectos procesales, como por ejemplo quien debiera ser considerado como titular de la acción a entablarse en el Juzgado de Policía Local. Cabe entender que se trata de acciones públicas que pueden ser interpuestas por cualquiera, ...o por entidades como el Porvenir de Chile, Fiducia, etcétera.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

1. Con el mérito de lo expuesto y atendidas las ambigüedades y absoluta inoperancia práctica del articulado propuesto, porque fácticamente y tratándose de la difusión de información con contenidos ilícitos desde el extranjero no puede controlarse lo normado en el proyecto, estimamos que la MOCION en comento debería ser rechazada de partida, al momento de considerarse la eventual "idea de legislar". En mayo del año 2000 el proyecto debiera ser rechazado; no cabe otra posibilidad. Estamos frente al típico caso de lo que en derecho se denomina "letra muerta". Se trata de un proyecto que nació abortado, precisamente por la consignada inoperancia práctica.

2. En cuanto a la difusión de contenidos contrarios a la moral y al orden público que con la MOCION se pretende evitar, la experiencia, los hechos reales han demostrado que con mucha facilidad y a bajo costo pueden vulnerarse normas prohibitivas -o si se quiere censuradoras- que sólo admiten aplicación local o al interior del territorio de Chile, como es el caso de las normas que proponen los diputados firmantes. En efecto: a) cuando se prohibió judicialmente la publicación de "El Libro Negro de la Justicia Chilena", simplemente su contenido se difundió urbi et orbi desde un servidor ubicado en EE.UU; b) el sitio web que ofrece servicios de prostitución ubicado en www.fiorellachile.com está soportado por un servidor ubicado fuera del territorio nacional; y c) igual cosa ocurre con el sitio www.chumito.com que muestra fotos de niñas vestidas con uniformes de colegio.

3. Es improcedente jurídicamente prohibir y sancionar localmente -en Chile- conductas que, a través de Internet, se producen en el extranjero o fuera de los límites territoriales de nuestro país, países en los cuales, por cierto, pueden ser perfectamente lícitas.

Por favor: la proposición de normas jurídicas en el ámbito del Derecho Informático requiere de mayor seriedad y de un mayor estudio previo. Ya se tipificaron en Chile como "delitos informáticos" conductas que no lo son y que atentan contra bienes jurídicos ambiguos, irrelevantes e intrascendentes (Ley 19.223); ya se liberalizó y justificó legal e inconstitucionalmente el negocio de las empresas dedicadas al procesamiento de datos personales (Ley 19.628); ...debemos impedir que ahora le toque el turno de ser perjudicados a los usuarios de Internet y a los ISP.

4. Si bien es cierto nada dicen específicamente las ambiguas normas de la MOCION (en concreto el artículo 1º), debe existir total claridad en cuanto a que entender lo dispuesto en él como optar por responsabilizar legalmente a los ISP que permitan el eventual acceso de sus usuarios abonados a sitios con contenidos ilícitos, significaría establecer un alto grado de censura a la libertad de expresión -al derecho de dar y recibir información- mediante Internet.

5. Resguardando legalmente el principio de la autonomía de la voluntad y respetando las opciones personales, la libertad individual y la privacidad o intimidad de cada persona, aunque éstas no se compartan, cada ciudadano que sea mayor de edad y tenga un criterio formado debe poder decidir libremente si quiere o no, al contratar un servicio de conexión, tener acceso a sitios por ejemplo de contenido erótico en el extranjero, con imágenes que en esos países no son consideradas atentatorias contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. No hacemos apología del sexo o de la pornografía. Defendemos el derecho de que una persona pueda optar por recibir información con contenido para adultos, sin que su opción sea inconstitucionalmente censurada.

6. El problema de la existencia de contenidos ilícitos en la red se soluciona fácilmente con tecnologías de bajo costo, utilizándose programas o software filtro en ciertos niveles de Internet. Es absurdo pensar en que el Gobierno deba señalar cuáles son dichos programas, adquiribles en el mercado y especialmente en Internet. Incluso algunos ISP piensan ofrecerlos gratuitamente. Pero la opción por utilizar estos programas sólo le compete a los usuarios o "navegantes", no al Gobierno de turno o a la empresa proveedora de la conectividad. Se trata por cierto de una opción de política legislativa.

Valparaíso, Septiembre 10 de 1999.

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Notas:

1 La cita está tomada de un texto elaborado por un Grupo de Trabajo sobre protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, que frente al tema del "Anonimato en Internet" en Diciembre de 1997 dió lugar a la adopción bajo ese nombre de la Recomendación Nº3/97.

2 Pensemos en aquello de "La Aldea Global" del canadiense Marshall Mcluhan.

3 Para acceder a una gran bibliografía explicativa sobre Internet véase la dirección "WWW.learnthnet.com". Dentro de las redes abiertas cabe tener presente además a la ya antigua francesa "Minitel".

4 También suele considerarse como una de las principales piezas de la infraestructura mundial de la información, en consideración a su importancia como plataforma de publicación de información digital (de rápido y universal acceso) y como vía fundamental para el comercio electrónico.

5 Se denominan aplicaciones privadas a funciones como el correo electrónico o e-mail.

6 Se trata del "HTML" o "Hiper Text Markup Language".

7 Los browser o navegadores son los programas computacionales que permiten acceder a la red, para ver e interactuar con los diversos recursos multimediales que ofrece la World Wide Web. La empresa multinacional del software Microsoft Co. ha desarrollado e incluido en el sistema operativo "Windows" el programa "Internet Explorer", acción que no ha estado exenta de polémica y le ha valido juicios con el Gobierno de EE.UU. y acusaciones por prácticas monopólicas o incumplimiento de la legislación antimonopolio, al forzar a los fabricantes de ordenadores a comprar dos de sus productos con el argumento de que ambos software (el sistema operativo y el navegador) están integrados y son inseparables. La empresa Netscape Co. ha desarrollado el browser "Navigator".

8 Los también llamados motores de búsqueda o "search engines" son empresas comerciales que proveen servicios de acceso y recuperación del contenido de diversos servidores y páginas web que tienen registrados. En cuanto al tema de la recuperación de información (information retrieval) la mayoría de los buscadores utilizan los denominados "operadores booleanos" AND, OR y AND NOT (v.gr. "Cindy Crawford AND NOT sex).

9 El tema plantea la necesidad de considerar que en las redes digitales circula información de distinto contenido, y que se trata de datos, documentos, sonidos o imágenes que pueden ser de dominio público o que tradicionalmente han estado amparados por las instituciones de la propiedad intelectual, del derecho de autor propiamente tal o "copyright".

10 Los Internet Service Provider o Acces Provider (ISPs) son las empresas de servicios que permiten, mediante un módem y líneas telemáticas, el acceso a Internet y la conexión remota y en línea entre sistemas computacionales a través de la red. Más específicamente, estas empresas pueden ofrecer dos tipos de servicios: "de red" o de conexión multimedial y "de contenido" o de proveedores de información, en cuyo caso los servidores almacenan datos, documentos e imágenes no sólo temporalmente o para transmitirlos... En España a los ISP se les llama suministradores de servicios de ordenador central... En Chile existen ISP que al mismo tiempo son carrier de telecomunicaciones (Entel, CTC, Chilesat, Bellsouth) y otros que no.

11 El término "Cyberspace" fue acuñado por un autor de ciencia ficción norteamericano llamado William Gibson, para describir a toda la cadena de recursos de información disponibles a través de redes computacionales o telemáticas.

12 Cabe consignar que, premeditadamente, las direcciones virtuales o los nombres de dominio de Internet fueron pensados para ser geográficamente independientes.

13 El titulado "Libro negro de la justicia chilena", de la periodista Alejandra Matus fue lanzado en Abril de 1999; como se refería al comportamiento indecoroso de varios Ministros y Ex-Ministros de la Corte Suprema, uno de ellos presentó un requerimiento ante los tribunales de justicia invocando como fundamento la infracción de la Ley sobre Seguridad Interior del Estado, a consecuencia de lo cual los libros fueron incautados y judicialmente se prohibió su circulación. El diario La Tercera no dudó en señalar en sus páginas de crónica que el servidor había sido contratado en Estados Unidos "para hospedar el libro fuera del alcance de la justicia chilena" (www.tercera.com/libronegro) y que "la censura aplicada a la publicación quedó por el suelo".

14 Por cierto que, para quienes lo creen importante más no para nosotros, aún no está definida la naturaleza jurídica de Internet. Hemos sostenido que no es un "Medio de Comunicación Social"; hay quienes se preguntan si se trata de un Servicio Público tal como lo son la telefonía o los medios de transporte públicos; si se trata de un servicio de telecomunicaciones de aquellos que define el Art.3° de la Ley General de Telecomunicaciones; o si se trata de un mero servicio comercial informático o telemático.

15 Al decir de Florencio Utreras en un texto base que preparó para los trabajos que en 1998 desarrolló una Comisión Nacional de Tecnologías de la Información, y anticipándonos al estudio de una problemática específica, "está claro que con el advenimiento de Internet el acatamiento de la ley de propiedad intelectual... requiere de un gran acuerdo internacional".

16 La sigla corresponde a la Internet Assigned Numbers Authority, un organismo contratado por el Gobierno de EE.UU. para administrar técnicamente el sistema de direcciones o nombres de dominio en la red.

17 La sigla corresponde a la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,

18 Véase www.isoc.org

19 Hay quienes distinguen entre "contenidos ilícitos" y "otros contenidos nocivos". Ejemplo de los primeros -que a nivel de cada Estado o localmente se consideran delitos- sería el acceso de los adultos a pornografía infantil, la trata de blancas o redes de prostitución, y la difusión de contenidos racistas; ejemplo de los segundos sería el acceso de niños a contenidos pornográficos para adultos.

20 El tema preocupa a una serie de organizaciones internacionales. En la dirección http://www.gilc.org/speech/un/gilc-udhr50-statement-es.html, por ejemplo, que es el sitio web de la Global Internet Liberty Campaign, se contiene una declaración en defensa de la libertad de expresión en Internet promulgada con ocasión del 50 Aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos....

21 En un contexto más amplio que el del eje "libertad de expresión-interés público", y en consideración a los aspectos económicos involucrados y a la importancia comercial de la red, se ha visualizado el conflicto entre los intereses económicos y sociales de quienes desean promocionar el uso de Internet y la preocupación de los gobiernos que buscan defender la seguridad y evitar el uso de la red para el narcotráfico, el terrorismo o la pornografía infantil.

22 Alguna vez leí una carta de un periodista, que decía que la censura provocaba distorsiones valóricas al definir un procedimiento -o un marco- de tolerancia y prohibición que no depende de un acuerdo social, sino de las imposiciones de grupos de poderfacultados para restringir, y que por su carácter ella provocaba un problema aún más agudo: el de la autocensura. Pienso, por cierto, que la autoregulación reivindicada en este trabajo para Internet no debe traducirse en autecensura.

23 El artículo 19 Nº12 de la CPE. de 1980 establece que en Chile se asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio; entre las restricciones consigna las siguientes: responder de los delitos y abusos en conformidad a la ley...; la imposibilidad de establecer por ley un monopolio estatal sobre los medios de comunicación social; el derecho a la difusión gratuita de la declaración o rectificación de una persona ofendida o injustamente aludida; la existencia de un Consejo Nacional de Televisión y de un sistema de censura cinematográfica. Por su parte el Nº4 del artículo 19, en su inciso segundo y en relación al respeto y protección de la vida privada y pública y de la honra de las personas y sus familias, tipifica un delito específico para los medios de comnicación social que ocasionen injuria o descrédito.

24 Decidir qué pensamientos tienen el derecho de estar o no en Internet es un debate que, quizás, nunca se resuelva. Así lo demuestran la disidencia y el activismo político virtual, también llamados "ciberactivismo" o "hacktivismo". Para muestra téngase presente a los "Zapatistas" mexicanos o disidentes de la zona de Chiapas que han "combatido" virtualmente con el gobierno, realizando efectivas acciones de propaganda y captando fondos y simpatizantes con la mantención dre una página web en un servidor úbicado fuera de México, con el intercambio de e-mails (han "bombardeado" la página web del gobierno con fotografías y mensajes alusivos a los revolucionarios), y con la creación de "chats" o grupos de discusión. La iniciativa se ha globalizado y se está repitiendo en países como Guatemala, Indonesia, China, Sri Lanka, Birmania y Turquía, donde existirían gobiernos represivos o regímenes autoritarios.

25 La expresión "pirateo de software" se usa para aludir a la copia ilegal de programas computacionales con fines de venta o comercialización posterior; dicha conducta está tipificada como delito en Chile en el artículo 80, letra b, de la ley 17.336 sobre propiedad intelectual.

26 En abono de la importancia de regular el tema mediante tratados internacionales, téngase presente que determinados contenidos pueden estar instalados en un servidor ubicado en un país en que ellos no sean ilícitos conforme al ordenamiento jurídico local; así ocurre, por ejemplo, con el tema de la pornografía en los Países Bajos. Otros temas que indefectiblemente tienen distinta valoración en el mundo son, por ejemplo, los trabajos de arte y literatura con descripciones de nudismo y conductas sexuales; la información histórica sobre crímenes aberrantes; el consumo de drogas blandas; etc.

27 Véase lo dicho en la nota anterior, respecto a que la calificación de indecente para algún material o contenido de Internet es un concepto esencialmente variable entre una cultura y otra.

28 El artículo establecía que "...any person in interstate or foreign communications who by means of a telecommunications device, knowingly... makes, creates, or solicits and initiates the transmission of any comment, request, suggestion, proposal, image or other communication which is obscene or indecent, knowing that the recipient of the communications is under 18 years of age, shall be criminally fined or imprisoned..."

29 El artículo prohibía "...makes it a crime to use an interactive computer service to send or display in a manner available to a person under age 18, any comment, request, suggestion, proposal, image or other communication that, in context, depicts or describes, in terms patently offensive as measured by contemporary community standards, sexual or excretory activities or organs, regardless of whether the user of such service placed the call or initiated the communication".

30 El 30 de Diciembre de 1997 entro en vigencia en China un Reglamento de 25 artículos (cuyo texto original desconocemos), que estableció eventuales sanciones penales y multas, tanto para proveedores de acceso o ISP como para usuarios, que a través de Internet cometan diversos delitos configurados de manera demasiado ambigua y subjetiva, tales como: dividir al país y difamar a funcionarios y entidades del Gobierno (subversión política que realizan diversos movimientos separatistas y exiliados políticos); difundir información "considerada por el Gobierno de China como dañina"; revelar secretos de Estado; y, dinfundir material pornográfico y violento.

31 Si bien es cierto una ley dictada en EE.UU. no podría haber afectado a todo el ciberespacio, lo que la hacía inefectiva al emitirse material indecente desde servidores úbicados allende las fronteras del país del Norte, por tratarse del Estado más interconectado del orbe una medida legal de censura habría sido imitada en otros países.

32 Para la denominada "Webstock Generation" el 8 de Febrero de 1996 es considerado como "el día en que se oscureció Internet". Por los servidores del mundo circuló el siguiente y único mensaje: "Clinton firmó la ley de reforma de las telecomunicaciones"; del mismo modo se desarrolló la campaña del "Blue Ribbon" y en miles de páginas web apareció instalado un pequeño lazo o listón azul, verdadero símbolo para la preservación de los derechos civiles básicos en el mundo de la electrónica.

33 Para muestra de la ambiguedad se planteó la siguiente interrogante: ¿qué cosas son calificables como "indecentes" en la red y quién será el censor que -subjetivamente- decidirá al respecto?.

34 Se trata del primer juicio sobre esta materia y fue bautizado como el "Cybersmut Case".

35 En Noviembre de 1998 la COPA ha originado un segundo "combate" en los tribunales de EE.UU contra el derecho federal de censura a Internet, liderado por organismos como la "American Civil Liberties Union", la "Electronic Privacy Information Center" -EPIC- y la "Electronic Frontier Foundation" -EFF-. Ante la Corte de Distrito de Filadelfia se ha demandado la inconstitucionalidad de la ley.

36 Véase el Nº7 del presente acápite.

37 En Chile la empresa ENTEL INTERNET, un carrier de telecomunicaciones y proveedor de conectividad, como resguardo o para deslindar su responsabilidad ante eventuales sanciones o delitos ha incluído en los contratos "de servicio Internet" que celebra con sus usuarios o clientes una cláusula, en cuya virtud aquellos se obligan a no usar la red Internet o los medios contratados con fines contrarios a la ley, al orden público, a la seguridad nacional, a la moral o a las buenas costumbres.

38 Técnicamente aún no está claro hasta que punto es posible bloquear el acceso a determinados contenidos. Además hay quienes han argumentado que una eventual intromisión de esta naturaleza, por ser desproporcionada y no adecuada para lograr el objetivo perseguido, constituiría un atentado al principio de la libre circulación de servicios dentro de la Unión Europea, sobre todo en el caso que determinados contenidos no sean ilícitos conforme a la legislación del país donde esté ubicado el servidor.

39 El tema necesariamente debe ser objeto de análisis jurídico, por cuanto al derecho corresponde validar estas técnicas y permitir su uso.

40 Así lo consignaron también los tres jueces federales del Distrito de Filadelfia, cuando en 1996 declararon inconstitucionales las disposiciones del Acta sobre Decencia de las Comunicaciones. En nuestra opinión, los programas filtro son la mjeor manera de permitir el uso de Internet sin que se comprometa la libertad de expresión.

41 Uno de los motores de búsqueda que ha asumido la taerea de posibilitar a sus usuarios objetar material indeseado es "AltaVista", de la empresa Compaq Computer Corp. A comienzos de 1999 desarrollaron el programa "AltaVista Family Filter", que mediante los recursos de chequear la categoría de las páginas web y del reconocimiento de imágenes, automáticamente filtra materiales objetables tales como violencia o pornografía.

42 Un grupo de compañías, entre las que se cuentan AOL Europa, British Telecommunications PLC, Cable & Wireless PLC, T-Online GmbH, Bertelsmann Foundation, Microsoft Corp. e IBM, constituyeron la Asociación de Calificación de Contenidos en Internet (Internet Content Rating Association o ICRA) para proteger a los menores y la libertad de expresión simultáneamente, dijeron las compañías en un comunicado. El sistema estará basado en el sistema de calificación de el Recreational Software Advisory Council (RSACi), que evalúa contenidos sexuales, violentos o lingüísticos en los software recreativos. La idea de ICRA es la autorregulación voluntaria, y propuso usar los mecanismos que ya utilizaban los navegadores Internet Explorer de Microsoft y Navigator de Netscape Communications Corp. La ICRA comenzó en abril de 1999 una ronda de consultas con organizaciones relacionadas con menores y consumidores, así como a otras partes interesadas, para desarrollar el sistema con el mayor respaldo posible.

43 Desde el punto de vista del derecho laboral el tema de las relaciones entre un empleador y sus trabajadores, específicamente el límite de las restricciones que el primero puede imponer a los segundos, es, por decir lo menos, interesante. Cabe preguntarse: ¿puede un empleador revisar los discos duros de los PC que se encuentren conectados en red?; ¿está obligado un trabajador a revelar la password que utiliza para restringir el ingreso a su estación de trabajo?; habría que partir por analizar lo que previamente haya establecido el Reglamento Interno de una empresa. En el caso en comento tendemos a inclinarlos por admitir la legalidad de la medida, toda vez que se trata de recursos -en especial la opción de navegar por Internet- probablemente contemplados exclusivamente para el desarrollo del trabajo para el que fue contratado y no para acceder a contenidos de información ilícitos.

44 Los ingenieros señalan que en esencia una encriptación consiste en tomar un texto no cifrado "o plano", que mediante la aplicación de una clave y la combinación de un software y un hardware se logra que pase a ser un texto "cifrado", es decir, no legible para terceras partes a menos que tengan los elementos que permitan leerlo o desencriptarlo.

45 Pensemos en una factura, un documento aduanero, una orden de pago, una orden de compra, etc.


* Renato Javier Jijena Leiva es abogado y profesor de Derecho Informático - Diplomado en Informática y Derecho - U. Zaragoza (Chile). Este informe fue publicado en el número 20 de Boletín Jurídico Jurisweb y se reproduce con la autorización expresa de su editor.


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